[分享]疫情下的索赔注意事项问题浅析

发表于2020-02-10    275人浏览    1人跟帖    总热度:586  

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目录

一、停工损失

1.  发包人的损失
2.  承包人的损失
二、风险分配与责任承担
1.    风险定义
2.    风险与损失间的关系
3.    不可抗力
4.    不可抗力情况下风险的分配
三、预防不可抗力风险/损失的若干应对措施
1.    购买工程保险,约定停工损失扩展条款
2.    采取适当措施控制损失扩大
3.    注意在履行过程中及时固定和收集证据
四、不可抗力风险承担原则及办理索赔注意事项
五、相关案例

 

2020年开年伊始,就遭遇了新型冠状病毒2019-nCoV的肆虐。全国范围内的疫情除影响国民的生命健康,也将导致各行各业的诸多法律问题。目前,国务院已延长春节法定假期,各省、区、市均已实施了不同程度的交通管制措施,对农民工兄弟按原计划返回项目产生较大影响。对人力资源依赖严重的建筑工程项目将面临大范围的延期复工/停工并产生工期延误损失。就肺炎疫情下的停工损失问题,本文简要分析如下。

       一、停工损失
 建设工程停建、缓建,导致预期建设目标无法按时实现,发包人、承包人均有可能遭受损失。
      1、发包人的损失

实践中,发包人停工损失主要有:甲供材料差价损失、逾期交付工程导致收益损失(主要体现为租金)或逾期向第三方交付房屋的违约损失等。相比承包人而言,发包人工期延误损失的主张比较容易得到支持,主要原因在于:(1)工期延误举证较易;(2)合同往往会对工期延误违约责任进行明确约定,延误违约损失计算方式较为简单。

      2、承包人的损失
    《合同法》第284条规定:“因发包人原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”,该条款是关于因发包人原因造成工程停建、缓建所应承担责任的规定,但对非发包人原因造成的工期延误同样具有参考价值。实践中,承包人可主张的停工损失还包括工期延长导致的材料差价损失、设备租赁期延长造成的损失、增加的管理费损失、赶工措施费等。结合本次肺炎疫情的具体情况,承包人还可能产生建筑材料运输受限增加运输成本(含人员、车辆管理成本)、管理人员无法正常到岗履职增加的管理成本(法定假期延长,休假期间仍需支付工资)、疫情期间人工工资上涨、额外增加卫生防疫费用、项目所在地出现工人集体患病/隔离观察而支付医疗费用等损失。
        二、风险分配与损失承担
就肺炎疫情导致停工损失的问题,我们需要认识不可抗力、风险与损失这几个基本问题。

1、风险定义

企业法律风险,2012年2月国家标准化委员会发布的《企业法律风险管理指南》(GB/T27914-2011)是这样定义的:“基于法律规定或者合同约定,由于企业外部环境及其变化,或者企业及其利益相关者的作为或者不作为导致的不确定性,对企业实现目标的影响”。简言之,所谓风险是指未来的不确定性对企业实现其经营目标的不利影响。另外,风险按是否带来利益机会分为绝对风险和机会风险。

2、风险与损失间的关系

风险是笼统概念,是假性潜在的;损失是风险后果,是真实发生的,两者不是一回事,当概念的风险变成财务损失才形成真风险。有风险不一定有损失,大风险不一定有大损失,也可能损失小或没有损失;小风险可能会导致大损失,一切取决于风险管理。风险管理是为了挽救和减少损失,意义十分重大。具体到建设工程的风险管理,企业可以指围绕施工合同根本条款制定项目管理目标,通过在项目管理的各个环节和经营过程中执行风险管理的基本流程,来实现识别风险、控制损失、把握机会、争取利益的风险管理总体目标。

      3、不可抗力

本次新型冠状病毒性肺炎疫情是否属于不可抗力也需要进行分析。合同解除,有法定解除和约定解除。不可抗力,同样存在法定不可抗力与约定不可抗力(或称“不可抗力条款”)。

法定不可抗力见诸《民法总则》第一百八十条规定:“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》及民法典草案亦有相同表述。以上法律规定明确了不可抗力的概念,给出了判断标准,但并未列明不可抗力的具体情形。就某一事件而言,是否属于不可抗力,则需要结合以上标准进行评判。

法律虽未言明,但根据惯常理解,不可抗力的应用主体限于合同当事人。此次疫情突如其来,当事人作为一般公众无法事先预见。同样,对于没有防疫抗灾社会组织能力的当事人,疫情的发生具有不可避免和不能克服的客观情况。因此,本次疫情属于法律规定的不可抗力。

在法律规定之外,当事人亦可在合同中约定不可抗力条款,并列明不可抗力情形。如《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)通用条款17.1 规定:“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”以上条款将“瘟疫”列为不可抗力情形,而“瘟疫”并非法律术语。在石育智与施平合同纠纷二审民事判决书(2017京03民终4247号)中,北京市第三中级人民法院将“瘟疫”解释为:“瘟疫亦称大流行病,指大型且具有传染力的流行病。”本次肺炎疫情无疑符合瘟疫的定义。若当事人采用相应范本,且效力更优的专用条款无相反约定,则本次肺炎疫情同样属于约定的不可抗力。
 4、不可抗力情况下风险的分配
《2013年建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.10条中对不可抗力风险分摊的描述如下:
(1) 因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加, 发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期。
1) 合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害, 应由发包人承担;
2) 发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责, 并应承担相应费用;
3) 承包人的施工机械设备损坏及停工损失, 应由承包人承担;
4) 停工期间, 承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担;
5) 工程所需清理、修复费用, 应由发包人承担。
(2) 不可抗力解除后复工的, 若不能按期竣工, 应合理延长工期。发包人要求赶工的, 赶工费用应由发包人承担。
(3) 因不可抗力解除合同的, 应按本规范第12.0.2条的规定办理。
      三、预防不可抗力风险/损失的若干应对措施
   (一)购买工程保险,约定停工损失扩展条款

随着风险意识的强化和主管部门的倡导,目前大部分建设工程项目均已购买相关工程保险,如《工程一切险与第三者责任险保险合同》《团体意外伤害险保险合同》。但一切险保险合同通常将“工程部分停工或全部停工引起的任何损失、费用和责任”列入保险责任免除的范围。为避免停工损失无法获得保险理赔,投保人应事先与保险人约定停工损失扩展条款。如果已扩展,则停工期间发生的损失属于保险责任范围。停工损失扩展条款示例如下:

兹经双方同意,本保险扩展承保被保险工程全部或部分停工期间发生本保险单项下的保险责任范围内的事故导致的损失。但仅限于连续停工不超过3个月的工程部分,并且被保险人
1、在发生停工或复工时,被保险人必须及时书面通知保险人,并向保险人提交由本工程总监理工程师签发的停工令或复工令;
2、停工期间,必须对停工部分工程采取必要的、合理的防损措施。
意外险合同同样可对意外疾病死亡条款进行扩展。如果已扩展,对于复工后参与项目建造人员在工地或宿舍等邻近区域突发疾病死亡的,均属于团体意外伤害险的赔付范围[1]
   (二)采取适当措施控制损失扩大

因发包人或其他不能归责于己方的原因发生停工时,承包人不应盲目等待而放任停工损失的扩大,而是应根据《民法通则》第114条、《合同法》第119条之规定,应当采取适当措施如自行做好人员、机械的撤离等工作,以减少自身的损失,在双方未对停工进行约定时,不应轻易放弃权利,尽量在与发包人及监理方的沟通过程中收集整理相关证据并积极索赔,争取尽量得到合理补偿。

最高人民法院(2011)民提字第292号民事判决书:因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工,当事人对停工时间未作约定或未达成协议的,承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定,也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准,而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
(三)注意在履行过程中及时固定和收集证据:
  四、不可抗力风险承担原则及办理索赔注意事项
 承包人根据不可抗力风险承担原则及合同约定办理索赔。根据前文的不可抗力风险承担原则,结合肺炎疫情的实际情况,笔者认为承包人的以下索赔项目可以获得支持:
      1. 停工期间的工期及费用损失,但以合理分担为原则;
     2. 承包人因停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用。
     3.若因疫情之下交通停运导致施工工人无法离场离岗而产生工损失或停工损失,发包人与承包人共同承担为宜。
4.停工期间必须支付的工人工资、管理人员工资,但管理人员法正常到岗履职增加的管理成本除外;
5.疫情期间人工工资上涨、额外增加卫生防疫费用、项目所在
地出现工人集体患病/隔离观察而支付医疗费用等损失,但以合理分担为原则。
6.承包人因工期延长导致的材料差价损失、设备租赁期延长造成的损失,但以合理分担为原则。
7.因疫情导致建筑材料运输受限增加运输成本(含人员、车辆管理成本)
8.复工后发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用。
五、相关案例
(一)相关案例一
案例索引:《四川秦巴新城投资集团有限公司与江西省园艺城乡建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书》【四川省巴中市中级人民法院(2017)川19民终216号】
裁判要点:不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应当对扩大的损失承担责任。
 判决摘录:

 江西园艺公司更换树木产生的费用秦巴投资公司是否应当承担责任。因不可抗力不能履行合同的,应当免除责任。双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第17.3条约定:不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应当对扩大的损失承担责任。本案江西园艺公司栽植的小叶榕树、天竺桂树虽因不可抗力,出现不同程度树冠、树干干枯,但树木其根系存活,说明该树木本身并未死亡,秦巴投资公司对此也未予否认。双方本应积极采取有效措施使树木尽快恢复原状,从而减少损失。然而,被告在树木树干、树冠干枯,但根系存活的状态下,未经科学判定,便认定该树木已死亡,且在江西园艺公司将四川林学会部分专家调查意见告知后,任然多次出函强行要求原告更换树木,否则会采取委托其他单位施工,扣付原告工程款、追究违约责任等行为。在此情况下,江西园艺公司根据秦巴投资公司的要求更换树木,产生的苗木款、人工工资、运输费、租赁费、生活开支、购买材料费等费,应认定为损失。由此,扩大、增加了损失的产生,对江西园艺公司更换树木所产生的损失秦巴投资公司应当承担主要责任。同时,江西园艺公司在认定树木是否死亡上亦同样盲目断定,首先向秦巴投资公司出具树木死亡的书函,误导秦巴投资公司,理应存在过错,对其损失也应承担相应的责任。

(二)相关案例二
案例索引:《山东万鑫建筑总公司与山东移动通信有限责任公司东营分公司建设工程施工合同纠纷案》【(2004)东民一初字第44号】
判决摘录:
从庭审过程中可以看出,因新亚博体育官网单位对于被告的综合楼工程的基础工程进行了新亚博体育官网变更,影响了原告的开工日期,以及“非典”病影响工程施工,对于原告的工期应相应顺延。原告的施工期顺延后,整个工程施工工期并不逾期,被告反诉请求判令原告支付逾期竣工的损失,其理由不能成立,本院不予支持。被告主张原告恶意拒绝参加审计,其并没有提交充分的证据予以证实,因此,本院不予支持。

[1] 汪洋湖:《“新冠疫情”导致延期开工保险索赔问题的窗口提示》,载微信文章

来源:筑成



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 发表于2020-02-10   |  只看该作者      

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